ICSID Bağlamında Yatırımcı Kavramı

Uluslararası yabancı yatırımları kendi içerisinde politik riskler veya başkaca çeşitli riskleri bünyesinde barındırmakta olup, yatırımların ve yatırımcıların korunması amacıyla birçok ikili veya çok taraflı yatırım anlaşmaları imzalanmıştır. Bu anlaşmalar uyarınca, yatırım ve yatırımcıların güvenli ve istikrarlı olarak korunması temin edilmekte ve bunlar için hukuki koruma sağlanmaktadır. Yatırımcıların ilgili yatırım anlaşmalarının sağladığı korumadan faydalanabilmesi için, kendileri açısından öngörülen şartları sağlaması gerekmektedir.

Tahkim bağlamında, yatırımcının yatırım anlaşmasının hukuki kapsamından yararlanması için, tabiiyetinin tespiti gerekecektir. Zira, tahkim bağlamında kural olarak, yalnızca anlaşma tarafı devletler ve bu devletlerden birinin tabiiyetine sahip kişilerin varlığı halinde uyuşmazlık tahkime konu olabilecektir.

Konumuz esasında, genel olarak ICSID bağlamında yatırımcı kavramı ele alınacak olup, bu kapsamda da ICSID sözleşmesinin ilgili maddeleri ve tahkim kararları doğrultusunda tabiiyet hususu incelenecektir.

I) ICSID KAPSAMINDA YATIRIMCI KAVRAMI

Yatırımcı kavramının ve yatırımcının kimler olduğunun tespiti tahkim anlamında önem arz edecektir. Yatırımcının kim olduğunun tespiti iki aşamada önemli olup; yatırım tahkimine başvuracak kişinin, tahkim yargılamasına rızanın ortaya konulduğu düzenleme açısından yatırım yapan kişinin ilgili şartları taşımasının gerekmekte ve ayrıca ICSID Sözleşmesi m. 25 uyarınca yatırımcı kavramında belirtilen şartların da sağlanması gerekmektedir.[1]

Yatırımcının tabiiyeti, ICSID bağlamında kişi bakımından yetkinin tespiti ve uyuşmazlıkla ilgili yargılamayı yürütecek hakemlerin belirlenmesi açısından önemli olup, yetkinin tespit edilmesi ve hakemler taraflarla aynı vatandaşlığa sahip olmadıktan sonra bir önemi olmayacaktır.[2]

a) Gerçek Kişi Yatırımcı

ICSID m. 25’e uyarınca, gerçek kişiler de yatırımcı kavramı başlığı altında incelenmekte olup, yatırımcı sayılabilmeleri için, ev sahibi devlet dışında, ICSID Sözleşmesi’ne taraf diğer devletin vatandaşı olması gerekmektedir.[3] Hükümde, biri pozitif, diğeri negatif iki şart bulunmaktadır. Pozitif unsur, yatırımcının ICSID Sözleşmesi’ne taraf başka bir akit devletin tabiiyetinde olması; negatif unsur ise yatırımcının ev sahibi devletin tabiiyetinde bulunmamasıdır.[4]

Tahkim yargılamasında, devletin kendi vatandaşları tarafından dava edilmemesi esas olup, bu esasın istisnasını devletin kendi vatandaşları tarafından dava edilmeye rıza göstermesi oluşturmaktadır. Ancak, ICSID’de ev sahibi devletin rıza göstermesi halinde dahi gerçek kişilerin kendi devletlerine karşı dava açamayacağı belirtilmektedir.[5]

Gerçek kişinin, Sözleşmeye taraf bir devlette mukim olmasının yatırımcı olma açısından yeterli olmaması, diğer bir akit devletin tabiiyetinde bulunması gerekmektedir.[6]

b) Tüzel Kişi Yatırımcı

ICSID açısından kişi bakımından yetkinin sağlanabilmesi, diğer bir ifadeyle, tüzel kişi yatırımcı olabilmek için iki şartın varlığı aranmaktadır. Bu iki şart uyarınca;

  • Söz konusu yatırımcının ICSID Sözleşmesine taraf diğer bir devletin vatandaşı olması,
  • Yatırımcının yatırıma ev sahipliği yapan devletin vatandaşı olmaması da gerekir.

Bu madde uyarınca, tüzel kişi yatırımcılar, iki farklı durumdan birinin varlığı halinde bir başka devletin tabiiyeti kapsamında sayılacaktır. Bu iki durum aşağıda belirtilen şekildedir:

  • Tüzel kişinin, tarafların tahkim yargılamasına rıza verdikleri tarihte, uyuşmazlığın tarafı olan ev sahibi devletten farklı bir akit devletin tabiiyetinde olması gerekir.
  • Tarafların tahkim yargılamasına rıza verdikleri tarihte, uyuşmazlığın tarafı olan yatırım yapılan akit devletin tabiiyetinde olan tüzel kişinin yabancı kontrolünde olması sebebiyle, ICSID Sözleşmesi anlamında bir başka akit devletin tabiiyetinde sayılacağı noktasında ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında bir anlaşma bulunmalıdır.[7]

ICSID Sözleşmesi 25/2/b uyarınca getirilen, yatırımcının başka bir akit devlet tabiiyetinde sayılacağına ilişkin ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında anlaşma yapılması durumu, genel kurala getirilen bir istisnadır.

ICSID kapsamında, gerçek kişi-tüzel kişi yatırımcıların tahkim yetkisi arasında önemli bir farklılık bulunmaktadır. Buna göre;

  • Gerçek kişilerin, hem tahkime rızanın verildiği anda hem de uyuşmazlık başvuru anında, ev sahibi devlet dışında bir akit devletin tabiiyetinde bulunmaları zorunludur.
  • Tüzel kişilerin ise, yalnızca tahkime rıza verilen anda, ev sahibi devlet dışında bir akit devletin tabiiyetinde bulunmaları zorunludur. Tahkime ilişkin rızanın verildiği tarihte tabiiyet kriterini sağlayan bir tüzel kişi daha sonradan tabiiyetini değiştirse dahi, bu ICSID bağlamında yetkiyi etkilemeyecektir.[8] Klockner v. Kamerun davasında da, hakem heyeti bu yönde karar vermiştir.

 

Milletlerarası Tahkim ve Yabancı Yatırım Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar kapsamında bilgi almak istemeniz ve yine söz konusu işlemlerle ilgili hukuki danışmanlık talep etmeniz halinde iletişim kanallarımız üzerinden tarafımıza ulaşabileceğinizi bilgilerinize sunarız.

Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr 

 

[1] Erkan, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, Ankara, 2013, s. 220.

[2] Erkan, s. 220.

[3] YILMAZ, Alper Çağrı, Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları, Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2012, s. 156.

[4] ZENGİNKUZUCU, Dikran M., Devlet ve Yabancı Yatırımcılar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (ICSID)’nin Kuruluşu ve İşleyişi, İstanbul, 2012, s. 89 (naklen; Erkan, s. 225)

[5] ICSID İcra Direktörleri Raporu (World Bank Report), “Report of the Excecutive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1965” p. 29. (http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partB-section05.htm#04, erişim tarihi: 31/03/2020)

[6] Erkan, s. 226.

[7] Erkan, s. 226.

[8] A.g.e. s. 227.