I) GERÇEK KİŞİ VATANDAŞLIĞI TESPİTİ 

ICSID Bağlamında Gerçek Kişi Yatırımcı : Tahkim yargılamasında vatandaşlığın tespitinin yetki açısından önem arz etmekte olup, ICSID m. 25 uyarınca yetkinin mevcut olabilmesi için, yatırımcının sözleşmeye taraf bir ülke vatandaşı olması ve ev sahibi devletin vatandaşlığında bulunmaması gerekmektedir.

Gerçek kişinin vatandaşlığının tespiti konusunda bir ihtilaf ortaya çıktığında bunun vatandaşlığı iddia edilen ülkenin hukuku ile uluslararası hukuk kuralları uygulanarak ihtilaf çözümleneceği belirtilmektedir.[1]

Sofraki v. UAE[2] davasında gerçek kişinin vatandaşlığının tespitinin yalnızca ilgili taraf devletin ulusal hukuku ile bağlı olmadığı, hakem heyetinin vatandaşlık bağının gerçek olup olmadığını tespit etmek ve tabiiyetin kanuna aykırı şekilde kazanılıp kazanılmadığını araştırmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

II) ÇİFTE VATANDAŞLIK DURUMU VE ETKİN VATANDAŞLIK

a) Çifte Vatandaşlık Durumu

Yatırımcının çifte vatandaşlığa sahip olması durumunda olası bir uyuşmazlık halinde davalı devletler yetki itirazında bulunabilecektir. Bu durum, genel olarak çifte vatandaşlıklardan birinin kaynak devlet dışında üçüncü bir devlet vatandaşlığı olması veya vatandaşlıklardan birinin yatırımın yapıldığı ev sahibi devletin vatandaşlığı olması hallerinde ortaya çıkmaktadır.[3]

Yatırımcının çifte vatandaşlığa sahip olduğu ve bu vatandaşlıklardan birinin kaynak devlet dışında üçüncü bir devlet vatandaşlığı olması durumunda, yatırımcı bu vatandaşlık uyarınca ICSID tahkimine başvurabilecektir. Burada, kaynak devlet ile gerçek bağının olup olmadığının, etkin vatandaşlığın tespitinin yapılması gerekmektedir. Eğer ikili yatırım anlaşmasında bir açıklık yoksa, iç hukuk veya uluslararası hukuk genel prensiplerine göre sorunun çözümü gerekmektedir.[4] Olguin v. Paraguay[5] davasında, yatırımcı hem Peru hem ABD vatandaşı olup, Paraguay ile Peru arasındaki ikili yatırım anlaşmasına dayanarak tahkime başvurmuştur. Hakem heyeti, yatırımcının her iki vatandaşlığının da etkin olduğunu belirterek, yetki yönünden ev sahibi devletin itirazlarını reddetmiştir.[6]

Yatırımcının çifte vatandaşlığa sahip olduğu ve bu vatandaşlıklarından birinin yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet vatandaşlığı olması durumunda, dava edilen devletler tarafından kişi bakımından yetki itirazında bulunulmaktadır. Burada yatan temel neden, ICSID bağlamında gerçek kişilerin kendi devletleri aleyhine tahkim yargılaması başlatamamasıdır. Champion Trading v. Eygpt[7] davasında, yatırımcının hem Mısır hem de ABD vatandaşı olması sebebiyle hakem heyeti uyuşmazlık üzerinde yargılama yetkisi olmadığını beyan etmiştir.[8] Bu karardan anlaşıldığı üzere, ICSID eş zamanlı hem ev sahibi devlet hem de sözleşmeye taraf diğer devletin vatandaşı olanları yatırımcı olarak kabul etmemektedir.

Bu türlü çifte vatandaşlık halinde eğer davacı gerçek kişi, ev sahibi devlet vatandaşlığından, ev sahibi devletin tahkim yargılamasına rıza göstermesinden önce ayrılır ise, ICSID anlamında yetki açısından bir sorun olmayacaktır.[9]

b) Etkin Vatandaşlık

Tahkim yargılamalarında, davalı devletler tarafından yapılan itirazlardan birisi de davacı gerçek kişinin kaynak devlet ile gerçek bağlantısının olmamasıdır. Etkin vatandaşlık kriteri, yatırımcının çifte vatandaşlığının bulunması ve bu vatandaşlıkların ev sahibi devlet vatandaşlığından farklı olması durumunda söz konusu olacaktır. Burada sorgulamaya esas husus ise, yatırımcının hangi devlet vatandaşlığının öne çıktığının tespitidir.[10]

İkili yatırım anlaşmalarında, etkin vatandaşlık teorisinin esas alınacağı belirtilmiş ise, bu bağlamda bir değerlendirme yapılabilecektir. Etkin vatandaşlık kriterinin temelini Uluslararası Adalet Divanının 1955 tarihli vermiş olduğu Nottebohm[11] kararı oluşturmaktadır. Nottebohm’a konu uyuşmazlıkta dava Lihtenştayn devleti tarafından Guatemala devletine karşı açılmıştır.

İlgili kararda, vatandaşlığın uluslararası hukuk açısından sonuç doğurabilmesi için, devletle kişi arasında gerçek bir bağın olması gerektiğini; bunun ise vatandaşlık ilişkisini teyit eder nitelikte ve gerçek kişiyi vatandaşı olduğu devlet ile yakın bir ilişkiye sokan somut bağların mevcudiyeti halinde mümkün olacağı belirtilmiştir.[12]

Nottebohm kararı ile ileri sürülen gerçek bağlantı kriteri, ICSID bağlamında kullanılması çok mümkün olmayıp,[13] çok istisnai hallerde bile dikkate alınmayacaktır.[14] Micula v. Romanya[15] ve Siag & Vecchi v. Mısır[16] kararlarında etkin vatandaşlık kriterinin uygulanması için haklı gerekçe olmadığı ve hiçbir şekilde uygulanamayacağı belirtilmiştir.

Çifte vatandaşlık durumunda, eğer bu vatandaşlıklardan birisi ev sahibi devlete ait ise, hangi vatandaşlığın daha etkin olduğu veya öne çıktığı dikkate alınmaz.[17] Ayrıca, tek bir devlet vatandaşlığının söz konusu olduğu durumlarda yine etkin vatandaşlık kriteri ve gerçek bağlantı göz önüne alınmayacaktır.[18]

Milletlerarası Tahkim ve Yabancı Yatırım Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar kapsamında bilgi almak istemeniz ve yine söz konusu işlemlerle ilgili hukuki danışmanlık talep etmeniz halinde iletişim kanallarımız üzerinden tarafımıza ulaşabileceğinizi bilgilerinize sunarız.

Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr 

 

[1] Erkan, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, Ankara, 2013, s. 230.

[2] Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Award, 07.07.2004.

[3] Erkan, s. 233.

[4] Erkan, s. 233.

[5] Olguin v. Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/98/5, Decision on Jurisdiction, 08.08.2000.

[6] Olguin v. Republic of Paraguay, para. 25-31.

[7] Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John B. Wahba, Timothy T. Wahba v. Arab Republic of Eygpt, ICSID Case No. ARB/02/9, Decision on Jurisdiction, 21.10.2003.

[8] Champion Trading Company, et.all v. Arab Republic of Eygpt, bölüm 4.3.1. s. 17 (naklen; Erkan, s. 234)

[9] Romanetti, Antoine, “Defining Investors: Who Is Eligible to Claim?”, Journel of International Arbitration, 2012, V. 29, No:3, s. 241 (naklen; Erkan, s. 234)

[10] Erkan, s. 236.

[11] Nottebohm (Lihtenştayn v. Guatemala), ICJ, 06.04.1995.

[12] Nottebohm, s. 23.

[13] Erkan, s. 237.

[14] Demirkol, Berk, Uluslararası Hukukta Dikkate Alınan Vatandaşlık: Gerçek Kişilerde “Etkin Vatandaşlık” Sorunsalı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi-2015/2, 159-193, s. 173.

[15] Ioan Micula & Viorel Micula v. Romanya, ICSID Case No. ARB/05/20, 24.09.2008, para. 98.

[16] Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/05/15, 11.04.2007, para. 196.

[17] Bu yönde bkz; Champion Trading Company et. al. v. Arab Republic of Eygpt.

[18] Erkan, s. 237.