TÜZEL KİŞİ YATIRIMCININ TABİİYETİNİN TESPİTİNE İLİŞKİN TEORİLER

ICSID Bağlamında Tüzel Kişi Yatırımcı : Tüzel kişilerin tabiiyetinin tespiti, ICSID kapsamında yargılama yetkisini etkileyebilecek olması açısından önem arz etmektedir. Çeşitli çok taraflı anlaşmalarda düzenlenen yatırımcı kavramlarında, açıkça tüzel kişilerin tabiiyetinin nasıl belirleneceğine ilişkin bir esas belirtilmemektedir. Bu durum, tüzel kişilerin tabiiyetinin doktrin ve hakem kararları uyarınca teoriler çerçevesinde şekillenmesine neden olmaktadır.

Doktrinde ikili, üçlü veya beşli ayrım yapılmak suretiyle çeşitli teoriler ortaya konmaktadır. Erkan tarafından, “Kuruluş Yeri Sistemi”, “İdare Merkezi Sistemi” ve “Kontrol Sistemi” şeklinde üçlü bir ayrım yapılmaktadır.[1] Ünsal tarafından ise, ikili bir ayrım yapılmak suretiyle “Kuruluş Yeri Sistemi” ve “İdare Merkezi Sistemi” benimsenmektedir.[2] Demir tarafından ise, “Ortakların Tabiiyeti Sistemi”, “Sermayenin Bulunduğu Yer Sistemi”, “Kuruluş Yeri Sistemi”, “Merkez Yeri Sistemi” ve “Kontrol Sistemi” şeklinde beşli bir ayrım yapılmıştır.[3] Bu bölüm kapsamında, çeşitli ayrımlar dikkate alınarak teoriler detaylıca açıklanacaktır.

1) Kuruluş Yeri Sistemi

Bu teori uyarınca, şirketin tabiiyeti şirketin kurulduğu yere göre belirlenmektedir. Sistemin temelini, bir tüzel kişiliğin varlığı ile hak ve borç edinebilme ehliyetinin, içerisinde kurulmuş olduğu hukuk sisteminin bir sonucu olarak ortaya çıktığı ve bu yüzden kendisini meydana getiren devletin tabiiyetini taşıması gerektiği fikri oluşturmaktadır.[4]

Bu teoriye, fazla şekilci olması ve globalleşen dünyadaki çok uluslu şirketlerin tabiiyetinin tespiti açısından yetersiz olması nedeniyle çeşitli eleştiriler yöneltilmektedir.[5]

Burada önem arz eden husus, şirketin kuruluşuna ilişkin prosedürlerin gerçekleştirildiği yer olup, bunun haricindeki hususlar dikkate alınmamaktadır.

Tahkim kararlarının bazılarında bu sistemin benimsendiği ve bu yönde kararlar verildiği görülmekte olup, bu başvurular kısaca aşağıda açıklanan şekildedir.

  • Holiday Inns v. Fas davasında, hakem heyeti, Fas’ta kurulmuş olan yavru şirketin, kuruluş yeri esası uyarınca Fas vatandaşlığına tabi olduğuna karar vermiştir.[6]
  • AMCO v. Endonezya davasında hakem heyeti, Endonezya’da kurulan ve tescil edilen şirketin Endonezya tabiiyetinde bulunduğuna karar vermiştir.[7]
  • Uluslararası Adalet Divanı, diplomatik koruma açısından tabiiyeti tespit ederken, Barselona Traction davasında kuruluş yeri sistemini benimsemiştir.

2) İdare Merkezi Sistemi

Bu sisteme göre, bir tüzel kişilik, asıl idare merkezinin bulunduğu devletin tabiiyetine sahiptir. Bu sistemin tercih edilmesinin sebebi, kuruluş yeri sistemine göre daha gerçek bir bağ tesis ediliyor olması ve tabiiyetin tamamen kurucu iradesine bırakılmaması olup, şirketin bir nevi ikametgahı çıkarılmaktadır.[8]

İdare merkezi sistemi ile kuruluş yeri sistemi genel olarak benzerlik göstermektedir. Zira, idare merkezi sisteminin kabul gördüğü ülke hukuklarında, şirketin idare merkezi ile kurulduğu yer aynı olmak durumunda olup, iki sistem arasındaki fark, kuruluş sisteminde, şirketin idare merkezinin şirketin kurulduğu ülkede olması gibi bir zorunluluk aranmamasıdır.

Şirketin idare merkezi olarak, tüzel kişinin hukuki organlarının ve yöneticilerinin bulunduğu, genel kurul toplantılarının yapıldığı ve sözleşmelerinin müzakere edildiği yer belirtilmektedir.[9]

3) Kontrol Sistemi

Bu sistem uyarınca şirketin tabiiyeti, şirketin yöneten kişilerin vatandaşlığına göre tespit edilmektedir. Sistemin ortaya çıkış nedeni olarak ise, savaş döneminde “düşman karakterin tayini” esası gösterilmektedir.[10]

Kontrol sistemi uygulanarak, paravan şirketlerin kötü niyetli olarak yatırımcı sayılmak suretiyle ev sahibi olan kendi devletlerinden iç hukuk yollarına başvurmaksızın tahkim yoluna başvurmak istemeleri engellenmek istenmektedir. Şöyle ki, taraflar diğer akit devlet vatandaşı olma şartını aşmak amacıyla ev sahibi akit devlet vatandaşlığı olan gerçek kişilerin diğer bir akit devlette paravan şirket kurmak suretiyle ev sahibi akit devlette yatırım yapmaları mümkün olabilmektedir. Bu hallerde çözüm olarak tüzel kişinin tabiiyetinin belirlenmesinde kontrol sistemine başvurulabilir.

Kontrol sistemi temelde, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisiyle bağlantılı olarak, tüzel kişilerin gerçekten kim tarafından kontrol edildiğinin tespit edilmesini değerlendirmektedir. Ancak, doktrinde, kontrol sisteminin uygulanabilmesi için ya hakkın kötüye kullanılmış olması ya da tarafların tüzel kişinin tabiiyetinin belirlenmesinde kontrol sisteminin uygulanacağını kararlaştırmış olmasını şart koşmaktadır.[11]

Kontrol gücünün tespiti açısından ICSID yargılaması ve OECD’de çeşitli kriterler getirilmiştir. Bu kapsamda, kontrol gücünün mevcudiyetinden bahsedebilmek için, yatırımcının ekonomik girişim üzerinde asgari yüzde 50 oranında mülkiyet hakkına veya bu oranda oy hakkı veren hissedarlığa sahip olmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir.

ICSID bağlamında kontrol sistemine ilişkin olarak verilen hakem kararları aşağıda belirtilen şekildedir.

  • Klöckner v. Cameroon davasında, hakem heyeti, ev sahibi devlette kurulu bulunan SOCAME şirketinin yüzde 51 oranındaki hisselerinin yabancıya ait olması durumunun kontrol olgusunu oluşturduğunu belirtmiştir.[12]
  • LETCO v. Liberia davasında, Liberya’da kurulan tüzel kişinin hisselerinin tamamının Fransız vatandaşlarına ait olmasının kontrol var olduğuna karar verilmiştir.[13]
  • Diğer olarak ise, Vacuum Salt v. Gana davasında, ev sahibi devlet Gana’da kurulan şirketin sadece %20 oranındaki hisselerinin yabancılara ait olması karşısında, yargılama yetkisinin olmadığına hükmedilmiştir.[14]

4) Ortakların Tabiiyeti Sistemi

Doktrinde, şirketin tüzel kişiliği olmadığı ve şirketlerin kendilerini oluşturan ortaklardan ayrı bir vatandaşlığı olmayacağı savunulmakta olup, bu çerçevede ortakların tabiiyeti sistemi ortaya atılmıştır.[15]

Bu sisteme getirilen eleştirilerden biri, bu sistem uyarınca yapılacak olan tespitler uyarınca, şirketin hisse senetlerinin el değiştirmesi sonucunda tabiiyet de değişeceğinden, hukuki güvenlikten yoksun olmasıdır.[16]

5) Sermayenin Bulunduğu Yer Sistemi

Doktrinde, bu sisteme göre, şirketlerin hisse senetlerini tedavüle çıkarmış olduğu ülkenin tabiiyetine bağlı olacağı, bu suretle hisse senedi alanların kendi mevzuat düzenlemeleri uyarınca himaye edilmiş olacağı belirtilmektedir.

Bu sisteme getirilen eleştirilerden biri, şirketin hangi devlet tabiiyetinden olduğunu tespit edebilmek için, şirket sermayesinin hangi oranda o devlet tebaasından sayılması gerektiği hususunun hallinin mahkemelerce yapılacak ve sonuçta şirketin bir kısmı açısından tabiiyetsiz sayılma gibi bir durum ortaya çıkabilecektir.[17]

Milletlerarası Tahkim ve Yabancı Yatırım Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar kapsamında bilgi almak istemeniz ve yine söz konusu işlemlerle ilgili hukuki danışmanlık talep etmeniz halinde iletişim kanallarımız üzerinden tarafımıza ulaşabileceğinizi bilgilerinize sunarız.

Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr 

 

[1] Erkan, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, Ankara, 2013, s. 240.

[2] Ünsal, H., Enerji Yatırım Uyuşmazlıklarında Yetki Sorunu ve Esasa Uygulanacak Hukuk Doktora Tezi, Ankara, 2015, s. 179-183.

[3] Demir, I. E., Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Halli Merkezi (ICSID) Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki Doktora Tezi, İstanbul, 2013, s. 115-125.

[4] Erkan, s. 241.

[5] A.g.e. s. 241-242.

[6] Pierre Lavive, The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some Legal Problems, s. 143-144.

[7] Amco Asia Corporation, Pan American Development Limited, PT Amco Indonesia (AMCO) v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, 10.05.1988.

[8] Erkan, s. 244

[9] Ünsal, s. 183.

[10] Demir, s. 121.

[11] Nerets, V. Nationality of Investors in ICSID, Riga, 2011, s. 30. (naklen; Erkan, s. 250)

[12] Nerets, s. 32. (naklen; Erkan, s. 261)

[13] Nerets, V., s. 32.

[14] Vacuum Salt Products Limited v. Government of The Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/92/1, Award, para. 242.

[15] Demir, s. 118.

[16] A.g.e. s. 118.

[17] A.g.e. 118-119.